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 Progressão de Regime - 08/2007

 

ILEGALIDADE DO REGIMENTO DISCIPLINAR PENITENCIÁRIO DO RIO GRANDE DO SUL (PORTARIA SJS Nº 014 de 21.01. 2004).

Valter Augusto Kaminski*

RESUMO: O objetivo deste artigo é apresentar ao leitor uma introdução ao tema da progressão de regime (atinente à Execução Penal) existente no Sistema Brasileiro e com isso demonstrar a ilegalidade do Regimento Disciplinar Penitenciário vigente no Estado do Rio Grande do Sul, especialmente por afronto ao Princípio da Legalidade.

PALAVRAS-CHAVE: Direito. Direito Penal. Execução Penal. Ilegalidade do RDP/RS.

ABSTRACT: The objective of this article is show to the reader an introduction to the subject of the progression of regimen (atinente to the Criminal Execution) existing in the Brazilian System and with this demonstrate the illegality of the Regiment Discipline Penitentiary in the State of the Rio Grande do Sul, especially for confronts at the outset of the Legality.

KEY-WORDS: Right. Criminal Law. Execution Penalty. Illegality of RDP/RS.

 

INTRODUÇÃO:

O presente texto enfoca as controvérsias sobre o assunto da progressão de regime de execução de pena, da forma como é entendido no Sistema Penitenciário Brasileiro, e defende a idéia de que o Regimento Disciplinar Penitenciário vigente no Estado do Rio Grande do Sul é ilegal por afrontar o Princípio de Legalidade e estar em descompasso com a Lei das Execuções Penais vigente. Para sustentar essa argumentação, serão apresentadas as leis que regem o direito da progressão para regime menos rigoroso no Brasil, observando-se o grau de objetividade dos requisitos exigidos para tal.

Num primeiro momento, busca-se conceituar e contextualizar de forma muito sucinta o tema da “progressão de regime”, demonstrando as alterações legislativas ocorridas recentemente e suas repercussões na expectativa dos direitos atinentes aos condenados, com o objetivo de tornar possível ao leitor a análise do tema proposto.

Posteriormente, procura-se demonstrar a contradição existente entre a Lei das Execuções Penais e a Portaria SJS número 014 de 21 de janeiro de 2004, que institui o Regimento Disciplinar Penitenciário no Rio Grande do Sul, aliado ao Princípio da Legalidade, e hierarquia das leis.

E por fim, busca-se demonstrar que a referida Portaria (Regimento Disciplinar Penitenciário), embora vigente, não é valida, pois colide com a Lei das Execuções Penais que é hierarquicamente superior, e afeta os direitos à liberdade do indivíduo em descompasso com a Lei, ferindo também o Princípio da Legalidade.

 

1. PROGRESSÃO DE REGIME:

O sistema penitenciário brasileiro é regulado por normas de execução penal, as quais determinam a existência de regimes de cumprimento de pena distintos e com regras bem diferentes.

Quando ocorre uma condenação, além de o juiz fixar a pena temporal (em anos, meses e dias), fixa também o regime em que deve ser iniciado o cumprimento da sentença.

Atualmente existem três tipos de regimes, denominados “fechado, semi-aberto e aberto”, sendo que após cumprir um período da pena, e implementadas determinadas regras, o preso tem direito a progredir de regime. Ou seja, os presos que iniciam o cumprimento da pena em regime fechado, depois de determinado tempo, e cumpridas as demais exigências, terão direito a passar para o regime semi-aberto, e assim sucessivamente.

Embora a lei de execução penal, conhecida por LEP, estabeleça que os presos devem ficar em estabelecimentos adequados a cada regime, diante da deficiência dos estabelecimentos prisionais, sempre acima da capacidade de lotação, isso na prática não ocorre.

Ao menos no Rio Grande do Sul, o que se vê é a existência de um mesmo estabelecimento prisional abrigando presos provisórios (sem julgamento) e condenados a diversos regimes, porém o que muda são os direitos dos presos de acordo com seus regimes. Os que estão em regime fechado, devem ficar totalmente reclusos, sendo que seu contato com o mundo exterior se dá apenas pelas visitas de familiares e meios de comunicação permitidos. Já os presos em regime semi-aberto e aberto possuem direito a saídas temporárias para visitar a família e podem receber autorização para trabalhar fora do estabelecimento prisional, retornado apenas para dormir. Nota-se, enfim, que a mudança de regime altera totalmente a rotina e o grau de liberdade dos apenados.

Os requisitos para a mudança de regime são previstos em lei, e o direito a progressão é almejado pelos presos desde o dia em que iniciam o cumprimento de suas penas, o que dá relevo todo especial ao assunto, quer seja pela relevância na vida do preso, quer seja por questões de política criminal.

Sobre o tema, leciona Júlio Fabbrini Mirabete [1]:

Diante das deficiências apresentadas pelos estabelecimentos penais e da irracionalidade da forma de cumprimento da pena privativa de liberdade, a partir do século XVIII procurou-se uma nova filosofia penal, propondo-se, afinal, sistemas penitenciários que correspondessem a essas novas idéias. Do Sistema da Filadélfia, fundado no isolamento celular absoluto do condenado, passou-se para o Sistema de Auburn, que preconizava o trabalho em comum em absoluto silêncio, e se chegou ao Sistema Progressivo. Consistia esse, no sistema irlandês, na execução da pena em quatro estágios: o primeiro de recolhimento celular absoluto, o segundo de isolamento noturno com trabalho e estudo durante o dia, o terceiro de semi-liberdade com trabalho fora da prisão e o quarto no livramento condicional. Ainda hoje o sistema progressivo é adotado em várias legislações.[...]

No Código Penal brasileiro de 1940 adotou-se o sistema progressivo, prevendo-se um período inicial de isolamento absoluto por um prazo não superior a três meses na pena de reclusão, seguido de trabalho em comum durante o dia e da possibilidade de transferência para colônia penal ou estabelecimento similar e, afinal, o livramento condicional. Com a Lei 6.416, de 24-5-1977, o isolamento inicial na pena de reclusão passou a ser facultativo, introduzindo-se também o sistema de execução em três regimes (fechado, semi-aberto e aberto) e a possibilidade do início do cumprimento nos regimes menos severos conforme a quantidade da pena aplicada e as condições de menor periculosidade do condenado. Já a Lei 7.210, excluindo o período inicial de isolamento, manteve as três espécies de regime e determinou que as penas devem ser executadas na forma progressiva, segundo o mérito do condenado, sem eliminar, porém, a possibilidade de ser iniciado seu cumprimento nos regimes menos severos. Assim, não se afastando inteiramente do sistema progressivo, concede a lei vigente modificações que se adaptam às concepções modernas. Impõe a classificação dos condenados, faz cumprir as penas privativas de liberdade em estabelecimentos penais diversificados (penitenciária, colônia e casa do albergado), conforme o regime (fechado, semi-aberto ou aberto), e tem em vista a progressão o mérito do condenado, ou seja, sua adaptação ao regime, quer no início, quer no decorrer da execução.

A Lei 7.210/1984 referida na citação de Miratebe, é a lei que está em vigor no Brasil, e na qual são baseados os direitos dos presos, especialmente no que atine a progressão de regime e requisitos para seu deferimento.

Essa lei sofreu alterações em seu texto, que ocorreram por força da Lei 10.729/2003, modificando as exigências para o deferimento da progressão para regime menos rigoroso, conforme será abordado a seguir.

 

2. REQUISITOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME E ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI FEDERAL 10.792/2003:

O atual sistema progressivo na execução da pena foi instituído pela Lei 7.210/1984 (LEP), sendo que originariamente o seu artigo 112, que regula a progressão, fazia menção à necessidade de cumprimento de ao menos um sexto da pena, e de algum “mérito”que indicasse a progressão.

Assim estava redigido o artigo 112 da LEP [2]:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.

Parágrafo único: A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário.

A necessidade de cumprimento de 1/6 da pena, entendido como “requisito objetivo” não é foco do presente estudo. Porém apenas por contextualização, se esclarece que se trata de simples cálculo aritmético baseado na pena fixada para o condenado. Por exemplo, um preso condenado a uma pena de seis anos, em regime fechado, após cumprir um ano no regime fechado terá cumprido o primeiro requisito para obter a progressão para o regime semi-aberto. Um preso condenado a doze anos necessitará cumprir dois anos da pena e assim sucessivamente.

Exceção a essa regra ocorre aos condenados por crimes hediondos e equiparados (homicídio qualificado, tráfico de drogas ilícitas, estupro com morte, etc.), aos quais, a partir de 2007, com a edição da Lei 11.464/2007, que alterou a Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), passou a ser exigido 2/5 do cumprimento da pena, se primário, ou 3/5 se reincidente, ao invés de 1/6 como previsto na Lei 7.210/1984. Ou seja, se o preso for condenado a uma pena de crime não considerado hediondo (homicídio simples por exemplo) poderá progredir na pena após cumprir 1/6 da mesma, já um condenado a um crime considerado hediondo (homicídio qualificado, por exemplo) somente poderá progredir após cumprir 2/5 da pena. Imaginando nos dois casos a fixação de uma pena 15 anos, o condenado por homicídio simples necessitará cumprir 2 anos e 6 meses para poder progredir de regime, ao passo que o condenado por homicídio qualificado necessitará cumprir 6 anos, para obter o direito.

Porém, não basta ao preso cumprir o percentual exigido para poder progredir de regime, sendo necessário também possuir “mérito”para poder adquirir esse direito.

E é exatamente a análise desse “mérito”o foco do presente estudo.

Conforme redação original do artigo 112 da LEP, acima transcrito, o “mérito”do apenado era avaliado pelo parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário.

Ou seja, era obrigatório que o preso fosse submetido à Comissão Técnica de Classificação a qual apresentava um parecer sobre a progressão, e facultativo, a critério do juiz das execuções, que fosse submetido ao exame criminológico, que também servia de critério para análise do tal “mérito”,entendido como requisito subjetivo.

O classificação dos condenados e a Comissão Técnica de Classificação estava previsto nos artigos 5° a 7° da LEP, assim redigidos:

Art. 5º - Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

Art. 6º - A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador e acompanhará a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, devendo propor, à autoridade competente, as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões.

Art. 7º - A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo Diretor e composta, no mínimo por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa da liberdade.

Parágrafo único. Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do Serviço Social.

Sidio Rosa de Mesquita Júnior explica o seguinte sobre a Comissão Técnica de Classificação [3]:

A Comissão Técnica de Classificação deve estar composta por policiais, psiquiatra, psicólogo e assistente social. Todavia, na prática, a Comissão é composta por um ou no máximo dois agentes de polícia ou agentes penitenciários, só existindo em presídios destinados ao cumprimento de pena. Assim, os critérios para a classificação dos presos, logo que chegam ao presídio, são objetivos, ou seja, prevalece o quantum da pena como referência para a classificação do condenado. Hoje, são vários os países que adotam um sistema penitenciário em três fases: a observação, o tratamento penitenciário e a reinserção na sociedade. De tal sistema, podemos verificar no quanto é importante a existência de uma observação prévia adequada, o que, na prática, não ocorre em nosso país.

Paulo Lúcio Nogueira por sua vez, explica que [4]:

Em cada estabelecimento deve existir a Comissão Técnica de Classificação, constituída por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social, e presidida pelo diretor do estabelecimento, para fazer o exame de classificação, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade.

Então, pelo sistema originário da Lei 7.210/1984, era obrigatório parecer da Comissão Técnica de Classificação, mas esta raramente era composta por tantos profissionais como a lei dispunha. Além disso, não realizava acompanhamento periódico do preso, vindo a conhecê-lo apenas quando buscava a progressão para regime mais brando, e mesmo assim sempre emitia seu parecer sobre a progressão, o qual era levado em conta pelo juiz na apreciação do pedido de progressão de regime feito pelo apenado.

Já o exame criminológico está previsto no artigo 8° da LEP, assim redigido:

Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.

Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.

Sidio Rosa de Mesquita Júnior explica o seguinte sobre o exame criminológico [5]:

O exame criminológico, ou seja, a observação cientifica do condenado, é obrigatório para a classificação do preso e elaboração do programa de tratamento, quando se tratar de condenado a cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado, sendo facultativo para o condenado o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime semi-aberto. Infelizmente, na prática, não é feito exame criminológico prévio, o que inviabiliza a adequada classificação dos presos.

Paulo Lúcio Nogueira por sua vez, explica que [6]:

O exame criminológico difere do exame de personalidade, pois o primeiro parte do binômio do delito – delinqüente, numa interação de causa e efeito, tendo como objetivo a investigação médica, psicológica e social; o segundo consiste no inquérito sobre o agente para além do crime cometido, sendo tarefa exigida em todo o curso do procedimento criminal e não apenas elemento característica da execução da pena ou da medida de segurança.

O exame criminológico conduz à classificação do condenado para a designação do estabelecimento adequado e escolha dos métodos de tratamento, pois o conhecimento da personalidade do preso e a proposição do seu tratamento têm em vista justamente a sua ressocialização.

No entanto, é forçoso reconhecer que a previsão legal não encontra meios de ser posta em prática, pois carecemos de estrutura, até mesmo nas grandes cidades, para a realização desses exames.

Como o exame criminológico era facultativo, não havia uma regra segura em sua utilização, numa total falta de “segurança jurídica” [7], uma vez que os critérios dependiam tão somente do poder discricionário do julgador, sendo aplicadas regras diferentes em cada Comarca. Uma regra que eventualmente era utilizada era a verificação da gravidade do crime pelo qual havia ocorrido a condenação, sendo requisitado o exame apenas nos crimes violentos e muito graves.

No final das contas, da mesma forma que em relação aos pareceres da Comissão Técnica de Classificação, o Estado não possuía condições de fazer os exames criminológico de forma suficientemente científica e baseada no acompanhamento periódico do preso, uma vez que o exame era realizado apenas quando o preso buscava seu direito à progressão do regime.

Assim, em conclusão, o “mérito”pelo sistema originário da LEP era auferido pelo parecer da Comissão Técnica de Classificação (obrigatório) e pelo Exame Criminológico (facultativo a cargo do juiz), os quais davam subsídios para o juiz decidir se o preso reunia condições para ser beneficiado com a progressão para regime mais brando.

Ocorre que no dia 1° de dezembro de 2003 foi editada a Lei 10.792 [8], que trouxe alterações a Lei 7210/1984 (LEP), especialmente no que atine aos requisitos para obtenção da progressão de regime, passando o artigo 112 da Lei das Execuções Penais a ter a seguinte redação:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).

§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).

A Lei 10.792/2003 também alterou o artigo 6° da LEP, modificando a competência da Comissão Técnica de Classificação, retirando-lhe a atribuição de opinar sobre a progressão de regime, ficando assim redigido o artigo 6° da LEP:

Art. 6o A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003).

Ou seja, a partir de dezembro de 2003, após a edição da Lei 10.792, foram modificados os requisitos para o preso poder progredir para regime mais brando: além do requisito objetivo (cumprimento de determinado tempo da pena regime anterior), passou a ser necessário como requisito subjetivo o preso ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento.

Como se vê, foram expressamente dispensados o parecer da Comissão Técnica de Classificação e Exame Criminológico para esse fim, sendo substituído pelo atestado de bom comportamento comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional.

Mas as mudanças trazidas pela Lei 10.792/2003 não foram aceitas por muitos julgadores, e por parte da doutrina, que mesmo sem fundamento legal continuou a sustentar que não basta o atestado de conduta carcerária como prova do “mérito”do apenado, sendo facultado ao juiz das execuções requisitar exames e se basear em outros dados.

Dentre os doutrinadores que não concordam com a aplicação das alterações trazidas pela Lei 10.792/2006 está Julio Fabbrini Mirabete [9]:

A Lei n° 10.792, de 1°-12-2003, que alterou dispositivos da Lei de Execução Penal, passou a prever, com a redação dada ao art.112, que a progressão, além do requisito temporal, exige “bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento”. Mas a simples apresentação de um atestado ou parecer do diretor do estabelecimento penitenciário, após o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior, não assegura ao condenado o direito de ser promovido a regime menos restritivo. Embora se possa inferir da nova redação do dispositivo intuito de redução do mérito, previsto na lei anterior, ao bom comportamento carcerário, no sistema vigente a progressão de regime pressupõe, como visto, não somente o ajustamento do condenado às regras do regime carcerário em que se encontra, mas também um juízo sobre a capacidade provável de adaptações ao regime menos restritivo. Essa avaliação mais abrangente e aprofundada, e, portanto mais individualizada, das condições pessoais do condenado para a progressão, é inerente ao sistema progressivo instituído pela reforma penal de 1984, reclamada pela exigência de mérito, persistente no Código Penal (art.33§2°); expressamente prevista para a progressão para o regime aberto (art. 114,II da LEP) e compatível com o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5°, XLVI da CF). Além disso, não estando adstrito o juiz da execução às conclusões de atestado, parecer ou laudo técnico (art. 182 do CPP), pode apreciar livremente a prova para a formação de sua convicção (art. 157 do CPP) e ordenar diligências e produções de prova, inclusive pericial (art. 196, §2° da LEP e 156 do CPP), deverá negar a progressão, mesmo quando favorável o atestado ou parecer do diretor do estabelecimento, se convencido por outros elementos de que o condenado não reúne condições pessoais para o cumprimento da pena em regime mais brando.

A progressão não pode ser deferida, portanto, quando, apesar de cumprido um sexto da pena em regime, não preenche o condenado os requisitos subjetivos exigidos. Comportamento dissimulado, pouco grau de responsabilidade, personalidade insegura ou imatura, com dificuldade de introjetar leis e normas, desinteresse em trabalhar ou freqüentar escola, etc são circunstâncias indicativas de que o condenado não merece a progressão. Revelando o laudo que o condenado continua com indicativos de persistência de periculosidade, também deve ser denegado o beneficio. Também o impede a ocorrência de falta grave, ou mesmo de leves e médias quando reiteradas. O cometimento de faltas, entretanto, perde sua importância quando decorridos vários anos após as ocorrências, demonstrando o condenado o mérito exigido pela lei. Já se tem sugerido, alias, que havendo o condenado cometido falta grave, é dessa ocorrência que se inicia novamente a contagem do lapso temporal de um sexto para a progressão. Também não pode impedir a progressão sob o fundamento de que o novo regime pode facilitar a fuga do condenado, pois cabe ao Estado aparelhar-se para que tal não aconteça.

Também contrariamente as alterações trazidas à LEP pela Lei 10.792/2006, no que atine a progressão de regime, transcrevemos abaixo dois julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEP. EXAME CRIMINOLÓGICO.

A inovação no texto do art. 112 da LEP não consiste na vedação da apreciação de cunho subjetivo, mas tão-somente na prescindibilidade dos exames criminológicos, que antes eram inevitáveis.

A alegação de que a conduta do apenado foi considerada como satisfatória não é suficiente para desautorizar a sua submissão aos exames realizados pelo Conselho Penitenciário, pela Comissão Técnica de Classificação e pelo Centro de Observação Criminológica, eis que as atribuições técnicas destes órgãos estatais não podem simplesmente ser deslocadas para a atribuição da direção do estabelecimento carcerário.

Se pode o juiz rejeitar um laudo – elaborado por peritos com formação técnica -, pode muito mais afastar um atestado de boa conduta carcerária emanado de autoridade administrativa, desde que fundamentadamente. Neste sentido é que o mérito do apenado não foi excluído de apreciação pela nova lei, procedimento que deveria o Magistrado a quo ter adotado.

(Agravo em execução 70011253481, Relator Desembargador José Antônio Hirt Preiss, Terceira Câmara Criminal, julgado em 02.05.2005)

EMENTA: AGRAVO À EXECUÇÃO. PROGRESSÃO. REGIME INTEGRAL FECHADO. LEI 11.464/07. COMPORTAMENTO CARCERÁRIO. CONDUTA CARCERÁRIA. 1- Com a vigência da Lei 11.464/07 soterrada qualquer polêmica em torno da progressão aos crimes hediondos, tráfico de drogas. 2- Imprescindível à individualização na fase executória reúna o condenado mérito para obter o benefício, o que pode ser comprovado com avaliações psico-sociais. 3- O bom comportamento carcerário, além dos aspectos disciplinares é satisfeito com pareceres da Equipe de Classificação artigos 7º e 8º da LEP. PROVIDO. (Agravo Nº 70019417203, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 06/06/2007).

Por outro lado, existem julgados e doutrina apontando para a plena aplicabilidade das mudanças trazidas pela Lei 10.792/2003, ou seja, que o atestado de conduta carcerária é a única prova de “mérito” exigida pela lei, não podendo ser exigidos exames e pareceres.

Renato Marcão leciona sobre o assunto [10]:

O requisito subjetivo é comprovado por atestado de conduta carcerária, firmado pelo diretor do estabelecimento em que se encontrar o executado.

Com a mudança, o artigo 112 da Lei de Execução Penal deixou de exigir expressamente o mérito. Basta a comprovação do bom comportamento carcerário, a ser documentada em atestado firmado pelo diretor do estabelecimento. Porém, não se pode negar que referido “atestado” se presta exatamente a demonstrar a aptidão subjetiva do preso e, de conseqüência, a existência ou não de mérito para a progressão de regime, tanto assim que não é demais dizer que o preso que não ostentar bom comportamento carcerário não reunirá mérito para a progressão.

Bom comportamento carcerário é o comportamento daquele que se põe de forma ajustada aos regramentos de disciplina do estabelecimento prisional; bem por isso não há cogitar, por exemplo, quando da elaboração do “atestado”, sobre eventual propensão à reincidência, consciência e arrependimento quanto ao delito pelo qual foi recolhido o preso.

Presentes os requisitos do art. 112 da LEP, com a redação alterada pela Lei 10.792/03, não se exige a realização de exames visando à apuração do requisito objetivo.

Transcrevemos abaixo dois julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, aplicando o disposto no artigo 112 da LEP pela atual redação:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. COMPORTAMENTO CARCERÁRIO. Diante da nova redação do art. 112 da LEP, dada pela Lei nº 10.792/03, tem-se como único requisito subjetivo à progressão de regime o bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional. Equipe de Observação Criminológica favorável ao benefício, informando comportamento disciplinado, com o que não cabe indeferir a progressão e submeter o apenado a tratamento psicológico, mas, sim, conceder o benefício com o acompanhamento indicado. À unanimidade, deram provimento ao agravo para deferir a progressão de regime, com acompanhamento psicológico. (AGRAVO Nº 70008086779, OITAVA CÂMARA CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: ROQUE MIGUEL FANK, JULGADO EM 05/05/2004).

Agravo da LEP. Decisão agravada proferida durante a vigência da Lei n° 10.972/03. Com a nova redação do art. 112 da LEP dada pela nova lei, para a concessão da progressão de regime bastam o preenchimento do requisito objetivo do cumprimento do lapso temporal de pena e o bom comportamento atestado pelo diretor do estabelecimento prisional. Agravo provido. (AGRAVO Nº 70008556573, SEXTA CÂMARA CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: PAULO MOACIR AGUIAR VIEIRA, JULGADO EM 20/05/2004.)

Nesse sentido também há manifestações do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS PELA LEI N° 10.792/03. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. AGRAVO IMPROVIDO. (Superior Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento 698.314-RS. Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Julgado em 09.02.2006).

Ao nosso entender, a posição contrária à aplicabilidade das alterações trazidas à LEP pela Lei 10.792/2003 não pode ser aceita, porque qualquer restrição à liberdade do indivíduo que não respaldada em lei (e nesse caso, o entendimento é contrário a lei) afronta ao Princípio da Legalidade.

O “Princípio da Legalidade” está elencado dentre os princípios norteadores do Estado Democrático de Direto, e estabelece que nenhuma pessoa brasileira ou estrangeira, terá sua liberdade cerceada, senão por força de lei válida, vigente e pré-existente.

Sidio Rosa de Mesquita Júnior conceitua que [11]:

O Princípio da legalidade encontra-se expresso nos arts. 2° e 3° da Lei 7.210/84, pois esta determina que a jurisdição seja exercida na forma dela própria e do Código de Processo Penal. J.J. Canotilho ensina que a restrição de direito deve decorrer de lei. Nesse diapasão, a CF/88 estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.
[...]
Ante o exposto, o princípio da legalidade norteia a execução penal em todos os seus momentos, dirigindo-se a todas autoridades que participam da mesma, seja ela administrativa ou judicial.

A progressão de regime, que é direito do preso, e não favor que lhe é concedido, possui requisitos claros e previstos na LEP. Nesse diapasão, a exigência de condição não prevista em lei válida, vigente e pré-existente, com o objetivo de impossibilitar a progressão, nada mais é do que desrespeito ao “Princípio da Legalidade”, pois a progressão de regime amplia consideravelmente a liberdade do preso, e sua negativa de vigência é cerceamento de liberdade.

Se de acordo com o artigo 112 da LEP, os requisitos necessários para a progressão de regime são apenas dois – o implemento de 1/6 da pena e a ostentação bom comportamento –, qualquer sustentação contrária, quer seja doutrinária ou jurisprudencial, está em descompasso com o “Princípio da Legalidade”.

Assim, em conclusão a esse item, após as alterações trazidas à LEP pela Lei 10.972/03, o parecer da Comissão Técnica de Classificação e o Exame Criminológico (facultativo à critério do juiz), antes exigidos para auferir o requisito subjetivo para a progressão para regime menos rigoroso, foram substituídos pelo atestados de conduta carcerária emitido pelo diretor do estabelecimento prisional, sendo que qualquer entendimento contrário viria a desrespeitar o “Princípio da Legalidade”.

 

3. EDIÇÃO DA PORTARIA SJS Nº 014 DE 21.01.2004 QUE INSTITUIU O REGIMENTO DISCIPLINAR PENITENCIÁRIO DO RIO GRANDE DO SUL – ILEGALIDADE DO ARTIGO 15:

Demonstrada a problemática e divergência doutrinária e jurisprudencial criada após a edição da Lei 10.972/03, destaca-se que a mesma limitava-se basicamente a continuar exigindo o exame criminológico, já que retirada expressamente a atribuição da Comissão Técnica de Classificação em auferir pareceres sobre progressão de regime.

Porém, não havia discussão quanto à expedição de atestado de conduta carcerária pelo administrador do estabelecimento prisional, que o fazia analisando o comportamento do preso desde que iniciou o cumprimento da pena e eventuais faltas disciplinares cometidas. A divergência era tão somente se esse atestado era suficiente, e se era permitida a exigência do exame criminológico.

Ocorre que, logo após a edição da Lei 10.972/03, no dia 21.01.2004 foi publicado o novo Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul, através da edição da Portaria SJS n° 14, firmado pelo então Secretário de Estado da Justiça e da Segurança José Otávio Germano [12]. No referido Regimento Disciplinar Penitenciário, conhecido com RDP, foram estipuladas certas normas para o fornecimento de atestados de conduta carcerária, a serem respeitados pelos diretores dos estabelecimentos prisionais.

Tais normas foram reguladas pelo artigo 15 do RDP, assim redigido:

Art. 15. Quando da emissão do documento que comprove o comportamento do apenado, previsto no artigo 112 da Lei 7.210/84, com as alterações introduzidas pela Lei 10.792/03, o Diretor/Administrador do estabelecimento considerará o seguinte:

I - a classificação da conduta nos termos do artigo anterior;

II - manifestação formal, sucinta e individual de, pelo menos, três dos seguintes servidores com atuação no estabelecimento penal em que se encontrar recolhido o apenado:

a) Presidente ou membro do Conselho Disciplinar;

b) Responsável pela Atividade de Segurança e Disciplina;

c) Responsável pela Atividade Laboral;

d) Responsável pela Atividade de Ensino;

e) Assistente Social.

§ 1º. Se as características individuais do preso indicarem que a concessão do benefício pleiteado poderá gerar reflexos nocivos a ele ou à sociedade, o Diretor/Administrador poderá juntar ao documento referido no “caput” deste artigo, avaliação psicológica e/ou psiquiátrica como subsídio à decisão judicial. Nesta avaliação, poderão ser referidas a prognose de reincidência e grau de adesão do apenado ao Programa Individualizador previsto no artigo sexto da Lei 7.210/84, com as modificações inseridas pela Lei 10.792/03.

§ 2º. A manifestação de que trata o inciso II deste artigo deverá acompanhar o documento que comprove o comportamento do apenado a ser emitido pelo Diretor/Administrador.

Então, após a entrada em vigor da portaria instituindo o Regimento Disciplinar Penitenciário, os Direitores/Administradores dos estabelecimentos prisionais, passaram a fornecer atestados de conduta carcerária nos moldes do artigo 15 da referida portaria, no qual, além da classificação do comportamento carcerário, é incluída avaliação psicológica e/ou psiquiátrica e parecer da assistente social, como subsídio à decisão judicial, sendo que nessas avaliações podem ser referidas a prognose de reincidência.

Ou seja, a análise “subjetiva” excluída da LEP pela Lei 10.792/03 um mês após a sua edição, voltou a ser exigida através de edição de Portaria do Poder Executivo Estadual.

Então, baseando-se no RDP muitos julgadores passaram a considerar a avaliação psicológica/psiquiátrica e parecer social como requisitos para a progressão de regime, tomando-os como base de suas decisões sobre progressão de regime.

Como exemplo transcrevemos abaixo parte de uma decisão da lavra da Juíza das Execuções Criminais da Comarca de Erechim, Dra. Ádria Josiane Muller Goncalves Atz, proferida no PEC 46.490, em 19.07.2007, discorrendo sobre o assunto:

As críticas formuladas pela defesa quanto à viabilidade das avaliações técnicas, ao entendimento deste juízo não merecem prosperar. Principalmente, cumpre destacar que as análises social e psicológica constituem instrumentos de inegável importância na formação do convencimento do julgador quanto à conveniência ou não de conceder aos apenados o direito de cumprir suas condenações sob regime mais brando, pois tal significa reconhecer a possibilidade de retorno gradativo ao convívio social, sob menor fiscalização por parte do Estado. Trata-se portanto, de questão da maior seriedade, pois as conseqüências para a sociedade podem ser demasiado gravosas no caso de virem a ser colocados nas ruas condenados ainda despreparados, ou seja, que ainda não alancançaram o nível de ressocialização necessário. Sendo assim, o Atestado de Conduta Carcerária fornecido pela administração prisional é insuficiente para aferir o mérito quanto à progressão de regime, pois não basta o bom comportamento no interior do estabelecimento prisional, sendo imprescindível o estudo da “psique” do apenado, verificando-se seus projetos futuros e conscientização dos erros cometidos no passado.

O RDP estabelecido pela Portaria editada em 2004 continua vigente e sendo aplicado até hoje, sendo que os Diretores/Administradores, tampouco as psicólogas e assistentes sociais podem negar-se a respeitá-lo na confecção dos atestados de conduta carcerária, pois são funcionários públicos vinculados ao Poder Executivo Estadual, que é quem estabeleceu a portaria. Deste modo, a negativa por parte desses servidores seria entendida como insubordinação e poderia até levar a perda do cargo.

 

4. CONTRADIÇÃO ENTRE A LEI DAS EXECUÇÕES PENAIS E O REGIMENTO DISCIPLINAR PENITENCIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – ILEGALIDADE DO ARTIGO 15 POR AFRONTO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

Conforme já exposto após as alterações trazidas pela Lei 10.972/03, a Lei das Execuções Penais passou a exigir apenas dois requisitos objetivos para o preso poder progredir para regime menos rigoroso. O primeiro exige que ele tenha cumprido determinado período (1/6 em regra) no regime anterior. O Segundo, que o bom comportamento do preso seja auferido pelo administrador e/ou diretor da casa prisional, com base em requisitos objetivos, ou seja, ter cometido e sido condenado em processo administrativo, por faltas disciplinares, respeitando os prazos para progressão de conduta carcerária.

Em sentido contrário, o RDP/RS, especialmente em seu 15° artigo, ao exigir que o administrador e/ou diretor inclua no atestado pareceres sociais e psicológicos, gera uma análise subjetiva.

A forma pela qual tais pareceres são confeccionados não será abordada no presente texto, porém, apenas por uma questão de hierarquia legislativa, e diante do Princípio da Legalidade, é visível a ilegalidade do RDP.

Se a Lei Federal 10.792/03 alterou a Lei das Execuções Penais, retirando requisitos para a progressão de regime, não pode um ato do Poder Executivo Estadual reintegrar tal requisito no sistema, em descompasso com a Lei Federal.

Assim, tanto por estar em descompasso com lei federal hierarquicamente superior, quanto por afrontar ao Princípio da Legalidade ao estipular requisitos limitadores de liberdade individual não previsto em lei, a portaria que institui o RDP é ilegal, e embora vigente é inválida e deve ser desconsiderada.

Nesse sentido já houve decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112, DA LEP. REQUISITOS AO BENEFÍCIO. PORTARIA N.º 14, 21/01/2004, DA SECRETARIA DA JUSTIÇA E DA SEGURANÇA DO RS: ILEGALIDADE DO INCISO II E SEUS PARÁGRAFOS 1º E 2º, DO ARTIGO 15. O artigo 112, da LEP, alterado pela Lei n.º 10.792 (01/12/2003), exige, à progressão, apenas o cumprimento de lapso temporal e bom comportamento carcerário (desde que o sistema não a vede: crimes hediondos). Não se pode impor outras condições, pena de imputação penal agredir princípio maior: prejudicar cidadão sem base em lei. Ao órgão do MP e à defesa competem destruir a presunção vinda da declaração de comportamento expedida pela autoridade carcerária. Critério para aferição do bom comportamento: inexistência de falta disciplina apurada via PAD nos prazos do artigo 14, do Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul. O inciso II e seus parágrafos 1º e 2º, do artigo 15, do RDP do RS, agridem o princípio da legalidade por impor requisitos ao benefício que a Lei Federal (artigo 112, da LEP) não exige aliás, objetivo da sua nova redação. Agravo provido. (Agravo Nº 70007705221, Quinta Câmara Criminal, Tribunal De Justiça Do Rs, Relator: Amilton Bueno De Carvalho, Julgado Em 11/02/2004).

O acórdão relatado pelo Eminente Des.Amilton Bueno de Carvalho, assim ficou redigido nesta parte:

...a agressão à legalidade é alarmante! A LEP é clara: o bom comportamento é “comprovado pelo Diretor do estabelecimento”.

Como, então, exigir a manifestação formal de outros servidores (inciso II)?

Como, então, buscar ressuscitar avaliações psicológicas ou psiquiátricas repelidas expressamente pela nova redação do artigo 112, da LEP, com espúria análise acerca de “prognose de reincidência”?

Ora, tais requisitos – ao tentar burlar a nova redação do artigo 112, da LEP, incluindo condições que ela excluiu – agridem o sistema: foi a burocracia do Estado do Rio Grande do Sul além do que lhe é permitido – prejudica cidadão sem legitimidade formal, incorporando sentimento que dificulta a progressão carcerária, uma das mais preciosas conquistas da execução penal moderna.

De lembrar que “boa conduta”, “bom comportamento”, se verifica na relação do cidadão com terceiro ou com a instituição.

Jamais se pode incluir no conceito (“bom comportamento”) a relação do indivíduo consigo mesmo: seus anseios, seus medos, suas frustrações, seus traumas, suas angústias.

Tudo se dá “dos olhos para fora” e não “dos olhos para dentro”, com invasão do psiquismo – hipótese superada pela LEP: não se exige mais o requisito subjetivo!

Neste aspecto, desde meu olhar, sem conteúdo jurídico – agressão ao princípio da legalidade, eis o Estado legisla em local que lhe é vedado – as disposições previstas no inciso II e parágrafos 1º e 2º, do artigo 15, do Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul.

Assim, tem-se que o artigo 15, do Regimento Disciplinar Penitenciário atualmente vigente no Estado do Rio Grande do Sul é ilegal, não podendo ser aplicado, por estar afrontando à Lei das Execuções Criminais, hierarquicamente superior, e ao Princípio da Legalidade.

 

CONCLUSÃO:

Com a apresentação desse rápido panorama sobre a legislação que rege, no Brasil, a aplicação do sistema progressivo de cumprimento de penas, foi possível constatar o caráter de ilegalidade do Regimento Disciplinar Penitenciário atualmente vigente no Estado do Rio Grande do Sul. O sistema progressivo, no Brasil, é regulado pela Lei das Execuções Penais, editada em 1984 (Lei 7.210/84), e indica as formas para o preso obter a progressão para regime menos gravoso no sistema originário da referida Lei. Mas a Lei 10.792/2003 veio alterar pontualmente a Lei 7.210/1984.

Como vimos, as alterações, em suma, tornaram objetivos os requisitos para a progressão, diminuindo o poder discricionário do julgador e a burocracia que envolvia a tramitação dos pedidos, transformando a análise do “mérito”,que antes era baseada em pareceres técnicos, em análise de conduta carcerária baseada no comportamento dentro do sistema prisional.

Em vista destas mudanças dos requisitos para a progressão de regime, através de alteração legislativa federal, é vedado ao Estado exigir outros requisitos para a progressão do regime, sob pena de afronto ao Princípio da Legalidade e desrespeito a Lei hierarquicamente superior. Embora ilegal, isso veio a ocorrer no Rio Grande do Sul, com a edição de portaria da Secretaria de Segurança Pública vinculada ao Poder Executivo Estadual, onde determinou aos diretores dos presídios que passassem a fornecer atestados de conduta carcerária com requisitos subjetivos e em descompasso com a nova redação do artigo 112 da LEP, alterada pela Lei 10.792/2003.

Deste modo, pelo confronto entre as determinações federais e estaduais sobre o mesmo assunto, pode-se concluir que o Regimento Disciplinar Penitenciário do Rio Grande do Sul é ilegal e inválido, não podendo ser respeitadas suas disposições, pois não pode ato do executivo interferir no direito dos presos. Conclui-se, portanto, que devem ser considerados para a progressão de regime tão somente os requisitos previstos na Lei das Execuções Penais, e de forma objetiva.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BECCARIA, Cesare Bonesane Marchesi di. Dos Delitos e Das Penas. Tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 3ª ed. rev. São Paulo: Ed. RT, 2006.

COPETTI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2000.

MARCÃO, Renato. Lei de Execução Penal Anotada e Interpretada. 2ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Juris, 2006.

MARTINS, Ricardo Cunha. Prova Criminal: História de um erro judiciário: O caso Joel: O Homem Errado. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2002.

MESQUITA Jr., Sidio Rosa de. Manual de Execução Penal: teoria e prática. 1ª ed. São Paulo: Ed. Atlas, 1999.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: Comentários à Lei 7210, de 11-7-1984. 11ª ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Atlas, 2006.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Ed. Saraiva, 1994.

SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico-jurídico. São Paulo: LTR Editora, 1996.

FONTES DOCUMENTAIS:

Repertório de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Consulta digital no site http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2.

Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul –
Consulta digital no site http://www.susepe.rs.gov.br/susepe/portal.

Lei 7.210/1984 (Lei das Execuções Penais)
Consulta digital no site https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm.

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*Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela URI - Universidade Regional Integrada, Campus de Erechim. Advogado Criminalista (OAB/RS 46.554). Aluno do Curso de Especialização em Direito Penal e Direito Processual Penal da IMED – Faculdade Meridional, em Passo Fundo RS.

[1] MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: Comentários à Lei 7210, de 11-7-1984. 11ª ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Atlas, 2006. Pg. 386-387.

[2] Inteiro teor disponível no site do Presidência da República (acessado em 13.08.2007 às 00h37):
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm

[3] MESQUITA Jr., Sidio Rosa de. Manual de Execução Penal: teoria e prática. 1ª ed. São Paulo: Ed. Atlas, 1999. Pg. 77.

[4] NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Ed. Saraiva, 1994. Pg. 9.

[5] MESQUITA Jr., Sidio. Op. cit. Pg. 75.

[6] NOGUEIRA., Paulo. Op. cit. Pg. 9-10.

[7] Sobre o tema da falta de segurança jurídica no sistema penal atual, sugiro a seguinte obra: SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico-jurídico. São Paulo: LTR Editora, 1996

[8] Inteiro teor disponível no site do Presidência da Republica (acessado em 13.08.2007 às 00h35min):

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.792.htm#art6

[9] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. Pg. 424.

[10] MARCÃO, Renato. Lei de Execução Penal Anotada e Interpretada. 2ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Juris, 2006. Pgs. 287/288.

[11] MESQUITA Jr., Sidio. Op. cit. Pg. 23.

[12] Inteiro teor disponível no site da Secretaria de Segurança Pública do Rio Grande do Sul (acessado em [13] 08.2007 às 03h20min): http://www.susepe.rs.gov.br/susepe/portal/noticias/noticias.asp?cod=106&secao=33

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